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巨商品现货平台交易模式分析与法规风险防

作者:吴专生律师,中南财经政法大学法学硕士,专注于商事诉讼、股权争议解决、企业刑事风险防控。现执业于全国优质律师事务所——浙江暨义观达律师事务所。

摘要:大批商品现货平台利用提高会员,并为会员吸引投资者入金的措施,运用保证金加杠杆、投资者和会员单位对赌博的交易模式,会起民事、刑事、行政责任风险。杠杆制度、高额手续费设定、对赌模式并非做诈骗犯罪之要害要素,虚假宣传引导行为与财富交给行为之报关系是确认罪行的重点基础。要当立法范围规范交易平台运作,统一司法认定规则,加强针对现货交易平台的责任约束、加强对投资者的引,推动大宗货现货平台转型发展。

关键词:大宗商品 现货交易 杠杆 会员单位 法律风险

也满足市场经济发展得,提升市场交易活跃度,2000年来说各地以国有企业出资、参股等花样支持举办地方商品交易所,主要从事大宗货物之现货交易,交易所采取接受会员作为平台代理商,吸收及市类有关的上下游企业要个人入市交易,同时为吸引了一样很批判个人投资者开户入市。由于市模式之复杂和投资者对贸易风险识别能力欠缺等要素,大量私有投资者出现巨额亏损,引发一层层诉讼、上访等社会问题。

呢深刻剖析大宗货物现货平台遭遇在的高风险,依法界定交易所、会员单位、个人投资者等连锁从业主体的法义务,现独自盖大量货物现货交易为研究限量[if
!supportFootnotes][①][endif],从法律角度给解析,文章就抛砖引玉,以期破解现货交易平台标准难题。

同、大宗货物现货平台的向上、扩张与整治

(一)地方大宗货现货平台的发展

地方大宗货现货平台伴随在市场经济体制改造一旦连进化。1989年,郑州粮食批发市场开后,采用电脑撮合方式展开中远期的预购交易。上个世纪90年代后,采取电子化交易的批发市场转型也期货交易市场,大宗货物现货市场交易陷入停滞状态。[if
!supportFootnotes][②][endif]随着市场经济改革的深透,尤其是十五经济腾飞规划明确提出要大力发展大宗商品交易后,2003年出台的GB/T
18769-2003《大宗货品电子交易规范》明确了巨货物电子贸易现货交易的性能,并去了几许交易制度之表达,尽可能划清与期货交易的无尽。[if
!supportFootnotes][③][endif]所在做地方资源、区位优势,陆续设立大宗商品交易所,开展大宗货物的现货交易,主要交易品种有贵金属、有色金属、石油化工相关产品,如1996年办起之大连石油交易所有限公司、2002年办起之上海黄金交易所、2004年设立的上海石油交易所有限公司当。在这个等,主要交易内容呢现货交易,可以展开实物交割,且参与者要也跟所交易商品有关的上下游生产、流通企业,个人投资者较少。

(二)现货交易平台大量扩展

现货交易平台涉前期发展后,慢慢衍生出更为复杂的交易结构,交易型不断增加,交易中心呈现更为多元化趋势。在贸易品种方面,除了往之石油相关产品、贵金属、有色金属外,随着平台的大气无序疯狂的恢宏,交易项目已经日渐偏离了现货轨道,部分交易平台开设了石油的指数交易,将国际原油指数作为交易标的。在贸易主体方面,为满足增长的事务发展急需,交易平台开通会员招募服务,发展代理商和居间商,吸收各类咨询服务类企业看成交易平台的会员,并接受大量私有投资者、投机者入市。交易项目的多样化,交易主体的多元化,交易模式吗逐年复杂。由于缺乏专业管理,大量私家投资者入市后出现亏损。而国家层面未中规范,导致现货交易违规问题频发。

(三)国务院、部委到整顿现货交易平台

鉴于大气投资者来亏损,诉求反映到国家机关有关机构,引发了监管部门的眷顾。2006年来说,国务院办公厅、商务部陆续发文对现货市场拓展正规化,但监管作用并没有完全呈现。2010年2月5日,国家商务部、公安部、工商总局、法制办、银监会、证监会六部委共同发文《中远期交易市场整顿规范工作指导意见》(国办函〔2010〕23号),明确对大宗商品中远期交易市场进行整,要求执行保证金第三正在托管和银行监管,禁止自然人和管行业背景的号符合进交易,并禁止代理业务。2011年11月11日,《国务院关于清理整治各类交易场所切实预防金融风险的主宰》(
国发〔2011〕38号)出台,2012年7月12日《国务院办公厅有关清理整治各类交易场所的实行意见》(国办发〔2012〕37号)出台,国务院连日来发文治理整治地方现货交易平台。2012年1月10日,国务院披露《国务院有关同意成立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度之批复》(国函〔2012〕3如泣如诉),成立清理整改各类交易场所部际联席会议,由中国证监会和其他20基本上独部委共同做,其主要职责是统筹协调有关部门以及省级人民政府进行各类交易场所清理整治工作,督导建立对交易场所及市产品的标准管理制度。2013年12月23日,国家证监会宣布《关于禁止为电子商务名义开展规范合约交易活动之打招呼》(证监发〔2013〕74声泪俱下),2013年12月31日披露《证监会有关抓好商品现货市场野鸡期货交易活动确认有关工作的通告》(证监办发〔2013〕111哀号)。部际联席会议成立的话,截止2017年3月16,部际联席会议共展开了三蹩脚专项整改。国务院同关于部委多次发表文件,以及部际联席会议的连整治,有力制止了大宗货现货平台的扩张,同时一不行批判会员单位、代理商、居间商在整中涉入刑事案件。

老二、大宗货现货平台的贸易模式解析

(一)平台设定交易框架

除开部分市场主导自行设置之黑平台,即价格指数完全由自己操控、系统自动开发的特别就此骗等犯罪犯罪活动的平台外,地方大宗货现货平台一般均出于地方当局要国有企业出资参与兴办。平台开设后,将活动开发业务项目,自行设定交易结算规则,自行开发会员,与会员签订《席位会员合作协议书》,以合同形式限制双方权利义务。交易平台要求会员单位缴纳一定比例之保险金,明确约定具体交易手续费、点不同、隔夜费等,并预定以必然时限就一定数量的交易手续费。保证金比例执行动态制,随着会员发展的私有投资者的入金量,按一定比例动态调整。同时,平台设定交易杠杆,20倍及50倍增不对等。

(二)交易类

市品种由平台设定,包括可切莫限于贵金属、有色金属、塑料原材料、石油化工相关制品相当。在时市面反映强烈的原油类刑事犯罪案件事,以原油指数为交易标的,即交易场所发布之境外商品实时价格作为投资标的,成为目前高发案件受到之突出标的。按照《对外贸易法》及《原油市场管理艺术》、《成品油市场管理方式》等规定,任何事石油、成品油进出口、批发、仓储、零售的店堂,都不能不具有法律法规所规定的天资标准,取得相关政府部门的经理许可。国家商务部在2015年10月20日明白表态,商务部尚未批准外一样小交易市场从事石油、成品油交易。至今,我国尚未有标准官方的现货原油交易所,仅发生期货交易。所以,目前市场上所谓的炒原油,均为炒外盘,实质上吧炒原油指数。

(三)会员分类

交易所自行提高会员,主要可分为以下种类。一是综合类会员,主要意图是为平台开发个人投资投资者,代理平台接受投资者开户。每个综合类会员所付出的投资者,均归口于该会员管理。因投资者有交易、亏损所生的受益,均以交易所和会员的合同约定进行分配。其中,净头寸系一个会员下有投资者做多、做空对因后的本金都方向。根据净方向的两样,由会员享受收益或接受亏损。普通会员一般会再也设立公司,由其实际控制,发展吗代理商还是居间商,用于开展投资者。二凡是经纪类会员,该类会员仅为代理投资者开户,并分享个人投资者为其入股行为所产生的贸易手续费,市场交易周是因为投资者与投资者竞相交易对手,不产生净头寸问题。三凡特别会员,一般系出早晚经济实力的铺面或正规投资机构。特别会员主要作为相关对依据普通会员的高风险一旦办。一般一个交易所会如四到五个特别会员席位,具体实操中数有增有减。特别会员对基于风险有有限栽模式,一凡是在起显著的断章取义行情导致普通会员净头寸压力巨大,且发生爆仓风险时,普通会员而将不折不扣贸易就为锁定的实时价格转抛给专门会员;二凡是于起个别投资者有较强之投资能力时,普通会员为可是将具体交易单抛给专门会员。特别会员以接受交易风险时,也具有了也许发生的大量收益。在时下底公然报道遭,尚未有特意会员爆仓。但以争鸣及还是实务操作着,如果赶上专程有力的村办投资者或者片面行情时,特别会员为出或爆仓。特别会员而爆仓,将可能致个体投资者无法实现收益。

(四)营利模式

赚模式主要为接收高额手续费和吃头寸。在手续费方面,个人投资者带来大倍杠杆进行贸易,其手续费也是按杠杆后的金额缴纳,一般为万分之四顶万分之八,有些实行双向收取,即买、买来都收到交易手续费。除交易手续费外,还不怎么差,即买入价与卖出价的差额,在每单交易发生后,会减半一定比重的点差。同时,还有隔夜费,也叫递延费、仓息,即持有必然数量的交易单每天接受的支出。点不同、隔夜费均只是清楚吧变相的手续费。在加盟大比例杠杆后,如果反复发出交易,个人投资者以让扣除大量底手续费。在头寸方面,系一个会员单位下有投资者的多单、空单对冲后之血本净方向,既可能啊正向,也或啊横。如果净头寸为赚钱,则会员单位要支付相应对价;如果净头寸为亏损,则亏损额为会员单位享有的收入。

实际操作中,导致个体投资者亏损之缘由除了高额的手续费外,主要也投资之取向是也。而投资趋势是与否,受到多更因素影响。在客观层面,国际行情波动的不行预知性,包括宏观经济面、微观特殊事件,甚至国际投资机构的炒作等。在主观层面,个人投资者本身的投资政策及投资能力。从当下产生的案件看,会员单位或其代理商在提高会员过程遭到,会动用一致文山会海措施吸引投资者入金,从而赚取手续费和可能产生的倒为净头寸。

老三、大宗商品现货平台交易的法风险

(一)民事责任风险

对此会员单位而言,在民用投资者入市且发生亏损后,如果认为自身受骗,可能会见投诉到相关监管部门。投资者所出的交易作为容许会见受认定为无用。2013年,北京市海淀区人民法院作出全国首条例实体判决,认为个人投资者与投资局所发出贵金属杠杆交易也不法无效交易,投资局必须返回还亏损的投资资金。法院认为所谓的现货交易实系非法期货交易,故认定合同无效。此种情况下,会员单位可能只要负担相应的民事责任。

(二)刑事责任风险

依据清理整治各类交易场所部际联席会议办公室《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期等级有关工作的打招呼》(清整联办[2017]31哀号和),目前实务中关系的现货原油、现货白银等贸易关系分散式柜台交易,违反了《国务院关于清理整治各类交易场所切实预防金融风险的操纵》(国发[2011]38如泣如诉)、《国务院办公厅有关清理整治各类交易场所的履行意见》(国办发[2012]37号)关于不得利用召开市商等汇总交易方式进行交易,不得以集中交易方式进行标准化合约交易等规定。此外,其具有《期货交易管理条例》中“采用公开之汇总交易方式以期货合约也市标的”的期货交易特征,涉嫌非法期货交易。如果涉嫌私自期货交易,会员单位将可能涉及非法经营罪。另外,如果有代客操作、虚假报价、虚构交易单,会员单位可能波及诈骗罪。

(三)行政责任风险

依据2017年修订的《期货交易管理条例》第七十四久规定,非法设立期货交易场所或者为其它花样组织期货交易活动的,由所在地县级以上地方人民政府与查禁,没收违法所得,并处于违法所得1加倍以上5加倍以下的罚款;没有犯罪所得或者违法所得不满20万元之,处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接当之主管人员和其他直接责任人员予以警告,并处1万元以上10万长以下的罚款。非法设立期货公司与另外期货经营部门,或者随便从事期货业务的,予以禁止,没收违法所得,并处于违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万状元之,处20万元以上100万初次以下的罚款。对单位一直承担之主管人员和另外直接责任者给予警告,并处1万元以上10万首批以下的罚款。由于现货交易平台具有决定交易类、交易规则的上上下下权力,故使交易所有的交易表现涉及私期货交易的,交易所可能以负责行政责任,会员单位也用可能承受行政法律责任。

季、大宗货品现货平台交易的法律责任认定

前文分析的民事和行政责任风险是贸易风险的一个地方,而其间最为深之高风险,也是实务中争较多、影响面较广的尽管是刑事责任风险。如果大宗商品交易平台的会员以召开市商交易、集中式交易、标准化合约等模式,则会被肯定为地下期货交易,沾涉嫌非法经营罪。而于诱惑投资者入金过程遭到,会员单位违法宣传作为,亦或者造成涉嫌诈骗罪。实务中争最特别的凡巨大商品现货平台与会员单位是否涉及诈骗罪。现仅就刑事责任风险作特别分析,从诈骗罪之认定角度,分析影响刑事责任认定的第一元素。

(一)交易所层面

杠杆制度。杠杆交易是今现货交易的广阔模式,加入多加倍杠杆是否是影响诈骗罪认定的要素,需要从三只角度分析。一凡杠杆交易规则的性能。杠杆交易的及是否属民事契约行为,对那个性质认定为主要影响。如果个人投资者在入金后,如果明知系高倍杠杆交易,则该肯定该规则,则杠杆交易规则应当属于民事合同作为。例如,在民事合同中,支付定金行为在精神上吗是如出一辙种杠杆交易,受到现行担保法的保护。二是杠杆交易的究竟。如果多倍增杠杆交易,必然会导致个人投资者亏损,且成一定之因果报应关系,则利用杠杆是结合诈骗罪之最主要元素。三凡杠杆交易的披露。如果杠杆交易不明显透露为投资者,平台、会员故意隐瞒杠杆交易,则可能影响投资者的论断,可能引致投资者陷入错误认识。可以看看,仅仅是杠杆交易,一般并无克一直确认为平台要会员单位涉嫌诈骗。

手续费设定。由于加杠杆交易,且设置了单边或双边高额手续费,以及一系列的点差、隔夜费,在反复贸易中,会招投资者要支持大额的手续费。仅仅打手续的设定看,如果投资者明知具体手续费的比重,则该比例系投资者自愿承担的白,属于民事合同中的价款条款,手续费的音量不足以认定会员涉嫌诈骗。

针对赌模式。清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于召开好清理整改各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作之通报》(清整联办[2017]31如泣如诉和)的附件《地方交易场所重点违规交易模式特点、违规问题以及整治措施》中首次于明确提出“对赌博”概念。交易场所发展会员,会员以前进代理商以及居间商,层层招揽投资者,再由会员以贸易场所发布的境外商品实时价格基础及加减一定点差提供买卖报价,与投资者进行贸易,本质上是会员与投资者对赌,投资者亏损就为会员盈利。仅仅打对赌博上看,这仅是交易规则,是否肯定认定为诈骗,尚存问题。在投资者明知该的贸易对手吗会员单位,即明知而展开交易的情状下,双方主体都无非法占有之目的,不关乎诈骗。在投资者不明知或交易对手(即会员单位)未明确报告投资者交易对方的景下,是否就是得肯定为会员单位涉嫌诈骗?应当指出,投资者以盈利时,其并无知晓盈利来源,实际上投资者的得利来源于会员单位支付的价款。那么当亏损时,投资者也并无懂得亏损的价款支付的敌方,实际上亏损之价款成为了会员单位的挣钱。可以看,无论投资者有盈利或亏损,与投资者是否清楚对赌模式无关。只要投资者赚钱,会员单位能够落实支付价款即可。所以,对赌仅仅为赚取的实际模式,其自己并足以认定为会员单位涉嫌诈骗。

(二)会员单位层面

莫名其妙目的。会员单位如果涉及诈骗,其首先应该拥有非法占有的目的。诈骗罪主观方面要求为非法占有为目的,而黑经营罪是坐牟取非法利润为目的。主观目的须根据案件事实的动静来认定,主要在于那是否直接为私自将他人财物作为友好之所有物的不合理意志,还是通过非法经营行为谋非法经营收益。

造事实行为。会员单位在掀起投资者入金过程遭到,会利用同样有关宣传引导行为,具体包括个别方面:一凡鼓吹投资现货可以得巨大盈余。仅仅宣传会获得高额收益的作为,会以定水准及带投资者开户入金,但拖欠表现当作宣传手段于市面行为负比较广阔,而且以非法经营案件被也大量设有,且只要投资策略得当,亦完全可能发生高额收益,所以作为本身并非诈骗罪之编事实行为。二是带操作行为。该行为要具体分析,如果仅为提供行情,并着力客观事实作为操作一般提议,在证券市场亦较为普遍,在有风险提示的情景下,其操作建议并无结合诈骗罪受到之构虚事实。即使发生的高额的手续费,而投资者对手续费的发出系明知的,其有关因取贸易收益要独立开展操作,所以手续费的开销并无做诈骗案件中的财物交到。上述行为或会见在早晚水准达到影响投资者的论断,但投资者作为自然人主体,会员单位提供的扬、引导行为,并无自然造成投资者亏损。同时,投资者自主操作,会员的宣传、引导行为是否必然会如投资者陷入错误认识,亦难判定。

财物交给方式。除手续费外,投资者财物是否进入会员账户,主要在于净头寸的取向。如果投资者由于会员单位的虚构事实行为使陷入错误认识,并通过贸易的样式以钱亏损并最终进入会员账户的,则可能涉及诈骗。如果投资者系基于我操作而出亏损的,而休根据错误认识,会员单位可能并无干诈骗。

数认定。在大批商品现货交易中,如果就干诈骗违法之,那么数量认定就关系手续费和头寸两面。对于手续费,如果有投资者系直接和会员单位互为交易对手,则有所手续费都可能认定为地下所得。如果系统自动将刚刚、反向交易单对冲,则开多、做空实质上互相为市对手,则该片段手续费不宜认定非法所得。由于大多但和空单系自主完成,则该有的交易所得手续费不宜认定为非官方所得。同时,对于未面临虚构事实都陷入错误认识的投资者的交易单,所发生的净头寸或市手续费,均不宜作地下所得。

好望,认定大宗货现货交易违法行为性质,在如建立非法期货交易的图景下,应当甄别其虚伪宣传行为,将仿真宣传和财富交到之间的因果关系当做研判重点。如果虚宣传暨财富交到间不备自然的报应关系,则正好会员单位宜认定为非法经营罪。如果虚宣传行为及财富交到具有刑法上之因果报应关系,则可能又做非法经营和诈骗罪,则择一重罪处罚。

五、推动大宗货现货平台转型发展之路

时下,国家层面用整顿措施,要求地方平台停止扩张、锁定会员单位资金转出、逐步清退。这些措施对化解当前作案违规高发的现状有至关重要意义。但于大量货物现货交易的悠久发展看,结合前文分析的各风险与事肯定的条条框框,建议采用以下方式实现地方大宗货品现货平台的转型发展。

(一)立法层面优德88官方网站网页版要再接再厉跟进

现货交易出现异化的重大由为市场主体追求收益、投机者追求高额回报。目前地方违规平台的发展壮大,尤其是家喻户晓进展变相期货交易,甚至炒作原油指数的作为,平台具有一定之责任。在交易规则制定和交易风险报告方面,平台也欠和投资者的实用衔接。建议一旦以立法层面,对大宗货物现货平台的开、运营、管理、人员配备、规则制定、法律责任,均设作出切实明确的规定。尤其是市型与交易规则,建议发明显的批准许可制度,避免平台活动擅自发布。

(二)司法认定该统一

目前,司法活动对拖欠项目案件的裁定标准不统,认定规则不标准。基于基本完全相同类型的案子,有些案件让肯定为非法经营,有些认定为骗罪,认定为诈骗的案件还拿合手续费都认定为骗金额,明显属于认定不当,忽视对关键精神之珍视,忽视对刑法谦抑性的勘查。大宗货现货平台的违法乱纪违规行为,需要总体考量,既来平台本身的免标准因素,也发生会员单位违规操作,还有投机者的逐利需求。对于黑平台、代客操作相当鲜明违法行为,应当直接肯定诈骗犯罪;对于只有于宣传引导等来早晚虚假成份的,应确认为非法经营为适当。尤其是实务案件被司法活动于司法文件中提出“会员单位反向操作”,明显与客观实际不符。如果会员单位分析师故意提供虚假行业信息,可以认定为出伪宣传。而“反向操作”在实践中是勿可能在的,主要因在市场风险自我就是不可知的,分析师也无能为力清楚具体行情走向,只能做行业信息分析市场行情。建议司法活动以操办大宗商品现货平台案件受到,应当尽可能用统一之实认定规则,尽可能统一裁判规则。

(三)加强针对现货交易平台的义务约束

当前的司法案件受到,已发呼声要求探索平台责任,这不得不引监管部门以及司法活动的珍惜。平台在全路案件受到,即使其接受的只为少量底手续费,但据悉其制定了交易规则,提供了贸易类,并默认会员单位开发个人投资者,并以南南合作共谋中起手续费等利润要求。投资者有巨大亏损时,现货交易平台有一定偏差。下步建议要严格规范平台运行,加强针对平台管理有关核心的责任约束。

(四)加强针对性投资者的带

现货市场引发了汪洋底投资者,而投资者片面追求利润,忽视了贸易风险的在。在期货交易中,高倍杠杆是常态,但由长期以来我国对期货市场的监管于标准,投资者有比较好的风险意识。而对现货变相开展的暗期货业务,投资者的鉴别风险能力比弱。建议提高对投资者的自律,提高投资门槛,采取投资风险专门知识教育,引导投资者合理、谨慎投资,能够承受一定的投资风险,以免出现亏损就投诉或者检举,将不便利大宗商品现货平台的遥远发展。

[if !supportFootnotes]

[endif]

[if
!supportFootnotes][①][endif]正文特因为巨大货品现货交易为研究限量,不包括邮币卡类和金融资产类交易。

[if
!supportFootnotes][②][endif]骆旭旭:《大宗货现货电子交易以及期货交易的法界限研究》,http://xianhuo.hexun.com/2016-04-12/183272338.html,2017年9月1日访问,

[if
!supportFootnotes][③][endif]贺绍奇:《我国期货交易认定和法规专业——变相期货交易的法规规制》,载《中国市场》第23期。

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